筆者的《關于非法采礦罪“未取得許可證”的理解與認定》于微信公眾號首發。核心觀點是：從立法的本意上看，要正確認定“無許可證”和“未取得許可證”之間的區別，非法采礦罪的“非法”必須和“擅自”結合起來分析：對于前者，當然是刑法所嚴厲禁止的，而對于后者，要具體問題具體分析，不能簡單地認定為“未取得許可證”。對于已經納入行政機關監管的采礦行為，排除了行為人具有非法采礦罪的犯罪故意，拆解了完整的犯罪構成，僅具有行政違法性，而不具有刑法上的社會危害性，不應認定為犯罪。

以上的觀點依據是刑法第三百四十三條，非法采礦罪是指違反礦產資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入特定礦區采礦，或者擅自開采特定礦種，情節嚴重的行為。

但司法實踐中，往往錯誤理解以上法律規定，僅以“無許可證”這一個表面特征將采礦人定罪處罰，而忽視了“未取得采礦許可證”后面的“擅自”條件。

這種機械辦案正是最高法刑一庭何莉庭長所反對的：“要避免機械司法。面對千變萬化、紛繁復雜的現實生活，要把相對抽象、原則的成文法律公正地適用到每一個刑事案件中，既要關注法律的邏輯推理與形式正義，更要關注法條背后的價值觀念與實質正義，因應形勢變化解釋法律和適用法律，不能簡單‘對號入座’、套法條辦案，罔顧常情常理，脫離群眾、脫離時代。”

某律所主任看到筆者文章和我探討的案例：某政府通過招商安排某企業采礦，由該政府向發證機關申請許可證，但遲遲沒有得到許可，這其間該企業采礦，政府每噸收取費用，這又是否屬于無證可采？如果機械適用法律，當然屬于無證開采，但如果結合“擅自”，自然就不能認定為“非法”：政府招商和監管，怎么能認定為非法？

僅以無許可證認定為非法采礦罪，就屬于典型的套法條辦案。因為，非法采礦罪的連續用了三個“擅自”，正確地理解應當是行為人明知自己沒有依法申請許可沒有采礦許可證，而基于自己的恣意擅自非法開采。無證，只是非法的一個表現，擅自才是構成犯罪的根本原因。

現實生活中，未取得許可證的原因有很多，但“未取得”和“無許可證”又有本質的區別。例如，本是有證，因為續期而暫時沒有發證期間開采的行為，就不屬于刑法上的擅自采礦，仍在行政機關的監管之下，這當然不能認定為犯罪。

例如，2021年12月15日，全國檢察機關優秀偵查監督案件評選活動首次披露了曲靖市森林公安局沾益分局于2018年7月3日立案偵查的沾益區恒威礦業有限公司非法采礦案的撤案監督情況。據最高檢官方報道：“在沾益區恒威礦業有限公司、楊某等人非法采礦撤案監督案中，客觀上存在過期續采行為，但涉案采礦企業已按規定辦理采礦許可證，只是因資料要件不符合而未續期成功，之后該公司一直在積極辦理中，并最終獲得延續登記，因此其行為不應被認定為犯罪行為。”該案承辦檢察官表示，在辦理涉及民營企業的案件時，應當以歷史和發展的眼光看待，注重從政策視角、法律精神、本質特征等方面準確把握違法犯罪的界限。

以上的報道，晚于筆者發表的文章，是對筆者觀點的權威印證，這就足以說明，未取得許可證并不是無許可證，若僅以“無許可證”就認定為犯罪，而不考察“擅自”，顯然就屬于錯案。

2022年7月17日，中外法學編輯部首發了周光權教授的《非法采礦罪的關鍵問題》，摘要開句就是“由于行政管理上對采礦權許可證實行嚴格審批，司法實務上就存在僅根據行政違法認定非法采礦罪的沖動，這種放棄刑法所固有的違法性進行判斷的現狀亟須改變。”他也認為“就本罪的司法適用而言，真正成為問題的是‘未取得采礦許可證擅自采礦’得妥當認定”。這就是周教授文章所說的“關鍵問題”。

特別是周光權教授也認為“在確定行為人是否屬于‘未取得采礦許可證’時，需要進行實質判斷，前置法所允許的采礦權承包、采礦權合作經營都不屬于未取得采礦許可證的情形，不宜以本罪論處。”通俗地說，未取得許可證并不等于無證開采，需要嚴格區分未取得的根本原因。

根據2016年兩高關于非法采礦罪的司法解釋，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第343條第1款規定的“未取得采礦許可證”：1.無許可證的；2.許可證被注銷、吊銷、撤銷的；3.超越許可證規定的礦區范圍或者開采范圍的；4.超出許可證規定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；5.其他未取得許可證的情形。

具體問題具體分析是正確適用法律的前提。筆者認為，對以上情形至少應分別考慮如下因素，從而才能正確適用法律規定：

首先，要正確認定是什么原因導致行為人無許可證。是其偷采、擅采，還是因為向行政機關提交了相關文件并已經實質上具備了發證條件，而只是因為心急而提前開采？還有，行為人原來有許可證，但因某種原因被行政機關暫扣，這是不是也要認定為“無許可證”？如果是后者，應謹慎認定為非法采礦。

對于“許可證被注銷、吊銷、撤銷的”，這種情形要注意的是：盡管行政許可已經失去法定效力，但現實生產經營中，經營主體不可能在行政機關注銷許可證之后，像急剎車一樣停止一切經營，他們還有一些后續的清理、掃尾等工作，從事這些尾礦清理工作的，當然也不能認定為非法采礦。對此，周光權教授的文章也印證了筆者的觀點。

最后，筆者鄧某等人通過招拍掛的案件再一次說明，未取得許可證不能一概認定為“無許可證”的律師觀點。

鄧某等人成立了某公司合法競買采礦權，但由于遲遲沒有取得采礦許可證，導致案發，一審時，鄧某辯解“公司是經過合法程序取得了采礦權的，因縣國土局遲遲不發采礦許可證，致使他們公司的探礦開采行為不合法。”2018年9月19日作出一審判決，認定鄧某等人構成非法采礦罪判處緩刑，2018年10月16日又依法領取了《采礦許可證》。本案就非常典型，能夠清楚地證明“未取得許可證”和“無許可證”的本質區別，以及背后原因。毫無疑問，若僅以“無許可證”作為判定非法采礦罪的標準，就是因為機械適用法律導致的錯案，遲早會得到糾正。

總之，非法采礦、非法經營等犯罪區別于搶劫、強奸、殺人等暴力犯罪，對此類犯罪的辯護，要通過認真思考，正確理解法律的規定，深入研究背后的法理才能得出正確的辯護觀點的，這個過程耗費心智，的確很辛苦，但這不正是律師通過辯護維護法律正確實施的具體體現嗎？