筆者的《關(guān)于非法采礦罪“未取得許可證”的理解與認(rèn)定》于微信公眾號(hào)首發(fā)。核心觀點(diǎn)是：從立法的本意上看，要正確認(rèn)定“無(wú)許可證”和“未取得許可證”之間的區(qū)別，非法采礦罪的“非法”必須和“擅自”結(jié)合起來(lái)分析：對(duì)于前者，當(dāng)然是刑法所嚴(yán)厲禁止的，而對(duì)于后者，要具體問(wèn)題具體分析，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定為“未取得許可證”。對(duì)于已經(jīng)納入行政機(jī)關(guān)監(jiān)管的采礦行為，排除了行為人具有非法采礦罪的犯罪故意，拆解了完整的犯罪構(gòu)成，僅具有行政違法性，而不具有刑法上的社會(huì)危害性，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。
以上的觀點(diǎn)依據(jù)是刑法第三百四十三條，非法采礦罪是指違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入特定礦區(qū)采礦，或者擅自開(kāi)采特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
但司法實(shí)踐中，往往錯(cuò)誤理解以上法律規(guī)定，僅以“無(wú)許可證”這一個(gè)表面特征將采礦人定罪處罰，而忽視了“未取得采礦許可證”后面的“擅自”條件。
這種機(jī)械辦案正是最高法刑一庭何莉庭長(zhǎng)所反對(duì)的：“要避免機(jī)械司法。面對(duì)千變?nèi)f化、紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活，要把相對(duì)抽象、原則的成文法律公正地適用到每一個(gè)刑事案件中，既要關(guān)注法律的邏輯推理與形式正義，更要關(guān)注法條背后的價(jià)值觀念與實(shí)質(zhì)正義，因應(yīng)形勢(shì)變化解釋法律和適用法律，不能簡(jiǎn)單‘對(duì)號(hào)入座’、套法條辦案，罔顧常情常理，脫離群眾、脫離時(shí)代。”
某律所主任看到筆者文章和我探討的案例：某政府通過(guò)招商安排某企業(yè)采礦，由該政府向發(fā)證機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)S可證，但遲遲沒(méi)有得到許可，這其間該企業(yè)采礦，政府每噸收取費(fèi)用，這又是否屬于無(wú)證可采？如果機(jī)械適用法律，當(dāng)然屬于無(wú)證開(kāi)采，但如果結(jié)合“擅自”，自然就不能認(rèn)定為“非法”：政府招商和監(jiān)管，怎么能認(rèn)定為非法？
僅以無(wú)許可證認(rèn)定為非法采礦罪，就屬于典型的套法條辦案。因?yàn)椋欠ú傻V罪的連續(xù)用了三個(gè)“擅自”，正確地理解應(yīng)當(dāng)是行為人明知自己沒(méi)有依法申請(qǐng)?jiān)S可沒(méi)有采礦許可證，而基于自己的恣意擅自非法開(kāi)采。無(wú)證，只是非法的一個(gè)表現(xiàn)，擅自才是構(gòu)成犯罪的根本原因。
現(xiàn)實(shí)生活中，未取得許可證的原因有很多，但“未取得”和“無(wú)許可證”又有本質(zhì)的區(qū)別。例如，本是有證，因?yàn)槔m(xù)期而暫時(shí)沒(méi)有發(fā)證期間開(kāi)采的行為，就不屬于刑法上的擅自采礦，仍在行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管之下，這當(dāng)然不能認(rèn)定為犯罪。
例如，2021年12月15日，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)優(yōu)秀偵查監(jiān)督案件評(píng)選活動(dòng)首次披露了曲靖市森林公安局沾益分局于2018年7月3日立案?jìng)刹榈恼匆鎱^(qū)恒威礦業(yè)有限公司非法采礦案的撤案監(jiān)督情況。據(jù)最高檢官方報(bào)道：“在沾益區(qū)恒威礦業(yè)有限公司、楊某等人非法采礦撤案監(jiān)督案中，客觀上存在過(guò)期續(xù)采行為，但涉案采礦企業(yè)已按規(guī)定辦理采礦許可證，只是因資料要件不符合而未續(xù)期成功，之后該公司一直在積極辦理中，并最終獲得延續(xù)登記，因此其行為不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪行為。”該案承辦檢察官表示，在辦理涉及民營(yíng)企業(yè)的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以歷史和發(fā)展的眼光看待，注重從政策視角、法律精神、本質(zhì)特征等方面準(zhǔn)確把握違法犯罪的界限。
以上的報(bào)道，晚于筆者發(fā)表的文章，是對(duì)筆者觀點(diǎn)的權(quán)威印證，這就足以說(shuō)明，未取得許可證并不是無(wú)許可證，若僅以“無(wú)許可證”就認(rèn)定為犯罪，而不考察“擅自”，顯然就屬于錯(cuò)案。
2022年7月17日，中外法學(xué)編輯部首發(fā)了周光權(quán)教授的《非法采礦罪的關(guān)鍵問(wèn)題》，摘要開(kāi)句就是“由于行政管理上對(duì)采礦權(quán)許可證實(shí)行嚴(yán)格審批，司法實(shí)務(wù)上就存在僅根據(jù)行政違法認(rèn)定非法采礦罪的沖動(dòng)，這種放棄刑法所固有的違法性進(jìn)行判斷的現(xiàn)狀亟須改變。”他也認(rèn)為“就本罪的司法適用而言，真正成為問(wèn)題的是‘未取得采礦許可證擅自采礦’得妥當(dāng)認(rèn)定”。這就是周教授文章所說(shuō)的“關(guān)鍵問(wèn)題”。
特別是周光權(quán)教授也認(rèn)為“在確定行為人是否屬于‘未取得采礦許可證’時(shí)，需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，前置法所允許的采礦權(quán)承包、采礦權(quán)合作經(jīng)營(yíng)都不屬于未取得采礦許可證的情形，不宜以本罪論處。”通俗地說(shuō)，未取得許可證并不等于無(wú)證開(kāi)采，需要嚴(yán)格區(qū)分未取得的根本原因。
根據(jù)2016年兩高關(guān)于非法采礦罪的司法解釋?zhuān)哂邢铝星樾沃坏模瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第343條第1款規(guī)定的“未取得采礦許可證”：1.無(wú)許可證的；2.許可證被注銷(xiāo)、吊銷(xiāo)、撤銷(xiāo)的；3.超越許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍或者開(kāi)采范圍的；4.超出許可證規(guī)定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；5.其他未取得許可證的情形。
具體問(wèn)題具體分析是正確適用法律的前提。筆者認(rèn)為，對(duì)以上情形至少應(yīng)分別考慮如下因素，從而才能正確適用法律規(guī)定：
首先，要正確認(rèn)定是什么原因?qū)е滦袨槿藷o(wú)許可證。是其偷采、擅采，還是因?yàn)橄蛐姓C(jī)關(guān)提交了相關(guān)文件并已經(jīng)實(shí)質(zhì)上具備了發(fā)證條件，而只是因?yàn)樾募倍崆伴_(kāi)采？還有，行為人原來(lái)有許可證，但因某種原因被行政機(jī)關(guān)暫扣，這是不是也要認(rèn)定為“無(wú)許可證”？如果是后者，應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定為非法采礦。
對(duì)于“許可證被注銷(xiāo)、吊銷(xiāo)、撤銷(xiāo)的”，這種情形要注意的是：盡管行政許可已經(jīng)失去法定效力，但現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中，經(jīng)營(yíng)主體不可能在行政機(jī)關(guān)注銷(xiāo)許可證之后，像急剎車(chē)一樣停止一切經(jīng)營(yíng)，他們還有一些后續(xù)的清理、掃尾等工作，從事這些尾礦清理工作的，當(dāng)然也不能認(rèn)定為非法采礦。對(duì)此，周光權(quán)教授的文章也印證了筆者的觀點(diǎn)。
最后，筆者鄧某等人通過(guò)招拍掛的案件再一次說(shuō)明，未取得許可證不能一概認(rèn)定為“無(wú)許可證”的律師觀點(diǎn)。
鄧某等人成立了某公司合法競(jìng)買(mǎi)采礦權(quán)，但由于遲遲沒(méi)有取得采礦許可證，導(dǎo)致案發(fā)，一審時(shí)，鄧某辯解“公司是經(jīng)過(guò)合法程序取得了采礦權(quán)的，因縣國(guó)土局遲遲不發(fā)采礦許可證，致使他們公司的探礦開(kāi)采行為不合法。”2018年9月19日作出一審判決，認(rèn)定鄧某等人構(gòu)成非法采礦罪判處緩刑，2018年10月16日又依法領(lǐng)取了《采礦許可證》。本案就非常典型，能夠清楚地證明“未取得許可證”和“無(wú)許可證”的本質(zhì)區(qū)別，以及背后原因。毫無(wú)疑問(wèn)，若僅以“無(wú)許可證”作為判定非法采礦罪的標(biāo)準(zhǔn)，就是因?yàn)闄C(jī)械適用法律導(dǎo)致的錯(cuò)案，遲早會(huì)得到糾正。
總之，非法采礦、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪區(qū)別于搶劫、強(qiáng)奸、殺人等暴力犯罪，對(duì)此類(lèi)犯罪的辯護(hù)，要通過(guò)認(rèn)真思考，正確理解法律的規(guī)定，深入研究背后的法理才能得出正確的辯護(hù)觀點(diǎn)的，這個(gè)過(guò)程耗費(fèi)心智，的確很辛苦，但這不正是律師通過(guò)辯護(hù)維護(hù)法律正確實(shí)施的具體體現(xiàn)嗎？
